Une dualité

Particulier choisi comme tel par des personnes en différend, si ce n'est en litige, l'arbitre est plus qu'un conciliateur ou un médiateur. S'il est ainsi déterminé, c'est parce qu'il est préféré aux juges étatiques, pour des raisons assez diverses, qui expliquent les variations du domaine et du régime de l'arbitrage. La confiance qui lui est faite va de pair avec l'indépendance attendue de lui. Parce qu'il est un juge, mais un juge pas comme les autres, cette dernière exigence appelle deux orientations de la réflexion.

I. L'indépendance d'un juge…

Indépendance ?

Indépendance ? Rarement un concept aura véhiculé autant d'aspirations, mais aussi autant d'ambiguïtés. D'abord, parce qu'il en recouvre en concurrence ou en côtoie beaucoup d'autres, non moins problématiques. L'histoire des civilisations en montre l'importance, en termes de politique, du fait de l'essor et de la décadence des empires, autant que des caprices de la puissance et de la souveraineté. A telle enseigne qu'au fil de la décolonisation, on a vu se développer l'idée d'une indépendance dans l'interdépendance. Et si les définitions n'en sont que plus périlleuses, c'est parce que tout provient probablement des équivoques de la dépendance. Qu'est-ce précisément qu'une personne dépendante ?

Beaucoup d'autres pistes de réflexion sont discernables. Du côté des souverainetés, territoriales ou autres, publiques ou privées. Et cela jusqu'à l'individu, même si l'on s'accorde à penser, longtemps après Spinoza, que « l'homme n'est pas un empire dans un empire ». Maître ou esclave de lui-même, c'est encore par un usage de sa liberté qu'il se lie par contrat, social ou non. Il y est d'autant plus enclin que sa nature profonde révèle, du côté de la liberté et de l'usage affectif de celle-ci, une certaine difficulté d'être. A chacun son Grand Inquisiteur. Il ne suffit pas d' écrire « Liberté » sur les murs pour l'abolir. Et ce, d'autant plus que la liberté et la licence ne se confondent pas, même si elles s'expliquent l'une par l'autre, l'ordre par le désordre, le public par le privé, l'ordre public par l'ordre privé. Comme si ces interactions ne suffisaient pas, les exigences de l'identité, tant nationale qu'individuelle, ajoutent à la complexité du problème. L'identité - ou le sentiment dont elle est l'objet - est la condition première de l'indépendance de l'esprit. [Page109:]

Le statut et le rôle

Celle-ci ne peut être appréciée sans considération de la situation de chacun, notamment dans l'accomplissement d'une fonction sociale. Chère aux sociologues, la distinction du statut et du rôle le fait bien comprendre, car elle permet de voir que la place assignée à chacun dans l'ordre matériel ou juridique ne correspond pas nécessairement - loin de là - au comportement qu'il adopte dans la réalité, qu'il agisse au-delà de son statut, ou - beaucoup plus souvent - en deçà. Or l'analyse de l'écart - sa mesure et ses causes - éclaire, parmi d'autres, les manifestations de l'indépendance. Lorsqu'il s'agit de l'arbitre, il vient aussitôt à l'esprit d'appliquer en la matière la dialectique de la fonction et de l'organe.

Le sacré et le profane

La fonction de juger les autres est proprement inouïe. Elle transcende les activités ordinaires des hommes en société. A ces juges qui rendent la justice, on est tenté de dire que, s'ils la rendent, c'est qu'ils l'ont prise. A qui ? Rien d'étonnant alors si l'on a recours à la divinité pour en fonder l'existence, ou encore à un jugement dernier, c'est-à-dire un jugement sur voie de recours. Pas davantage n'est-on surpris de la mission historique des juges d'Israël et de celle de ces juges de la Grèce antique, désignés par tirage au sort, disons par le sort. Dans un ordre d'idées voisin, les basiliques furent initialement des tribunaux. De quelle indépendance des juges parlait-on ? Tout autre est la place de l'arbitre. S'il rend la justice à des particuliers, c'est parce que ceux-ci lui ont confié le soin de la leur dire. Sa fonction n'en est pas moins perçue dans un environnement analogue.

Le caractère sacré de la fonction de juge étatique s'est transformé sans disparaître au cours de l'histoire. La légitimité du monarque absolu alla de pair avec le serment du sacre. Par celui-ci, les rois s'engageaient à combattre pour la justice. Après avoir échoué en Egypte, la première fois qu'il partit à la croisade, Saint Louis attribua notamment sa défaite à la mauvaise justice rendue dans son royaume, ce qui devait longtemps marquer, sous l'Ancienne France, la succession impressionnante des ordonnances royales pour sa réformation.

Le juge et la modernité

La suite des temps a vu s'opérer une transformation profonde. La modernité a entraîné, en termes de philosophie politique, une laïcisation de la justice et une affirmation du peuple souverain au nom duquel on la rend. De là, une nouvelle analyse de la fonction de juge. Les Lumières ont, sous l'influence déterminante de Montesquieu, exalté la séparation des pouvoirs. Mais, à partir de là, s'est répandue dans les esprits une confusion tenace entre séparation et indépendance des pouvoirs. Qui dit séparation ne dit pas absence de hiérarchie, encore moins arbitraire des tribunaux. Dépourvu de légitimité démocratique, le magistrat n'est pas et ne doit pas être indépendant, en ce qu'il est et doit rester le serviteur de la loi.

Les distinctions nécessaires

Mais qu'en est-il par rapport au pouvoir exécutif, disons plus simplement au gouvernement ? Là gît une distinction du juge et du procureur, du Siège et du Parquet, dont l'opinion publique persiste à ne pas comprendre et l'esprit et la lettre. Il faut dire que les médias s'emploient, volontairement ou non, à entretenir souvent cette[Page110:] confusion. La fonction du ministère public consistant principalement à requérir quand il y va de l'intérêt public, il est naturel que le procureur ou le substitut agissent dans la dépendance du pouvoir exécutif. A ce titre, ils ne sont pas indépendants. Et ils ne sauraient l'être, quelle que soit la pression corporative. Il en va autrement des juges du siège. Il n'empêche que le recrutement et la carrière de ceux-ci sont déterminés par la loi et qu'ils sont payés par l'Etat. Une dérive comparable du raisonnement consiste à confondre pouvoir et autorité et à refuser d'admettre ce que signifie l'expression d'autorité judiciaire dans la Constitution française de 1958. L'histoire des mots et des concepts apprend, le latin aidant, à ne pas confondre la potestas et l'auctoritas.

L'usage correct des mots, signe confucéen du bon gouvernement, a permis aussi de dissocier dans l'activité du juge la jurisdictio et l'imperium. Même si ce dernier terme peut donner lieu à hésitations, voire à controverses, celui de jurisdictio, à l'origine tant de la fonction que de l'organe, laisse largement ouvert, de prime abord, le champ dans lequel la juridiction peut s'exercer et le nombre apparemment illimité des personnes à qui les justiciables des temps démocratiques peuvent reconnaître et même conférer le pouvoir de juger les autres, du moins quand il s'agit des propres affaires de ceux-ci. L'exigence de l'exequatur n'est que la traduction au sujet de l'arbitre - alors comparable au juge étranger - d'une distinction plus générale.

Une exigence protéiforme

Cette vocation naturelle s'accorde-t-elle avec l'exigence d'une indépendance des juges ? Choisis dans le commun des mortels, ceux-ci sont naturellement exposés à toutes sortes d'influences, sinon de pressions. Choisis comme juges, sont-ils vraiment indépendants ? Sans doute, la présence du droit est-elle alors en cause, surtout lorsque l'on pense que le critère du juridique doit être, selon l'analyse irremplaçable de Kojève, la possibilité du recours, en cas de contestation, à un tiers impartial et désintéressé. Encore faut-il alors observer les conditions du passage du droit en action au droit en acte juridictionnel.

Qu'attend-on du juge, quelle qu'en soit l'origine, le caractère, le sexe, l'âge ou encore la nationalité ? Que les liens l'attachant à son histoire, ou à son milieu, n'influencent aucunement sa décision ? Qu'il se mette à la place des autres, plutôt que de les mettre à la sienne ? L'alternative décrite en droit judiciaire est plus facile à exprimer qu'à comprendre. A l'évidence, elle laisse place à nombre d'incertitudes et d'interrogations à perte de vue. Certes, des garde-fous existent, précisément le procédé de la récusation. Mais celle-ci est laissée normalement aux soins des plaideurs. Et ceux-ci ne peuvent se contenter de soupçons, de sorte que de multiples liens occultes de dépendance peuvent subsister. L'on sait bien qu'il est très difficile à tout un chacun, disons au profane, de juger les autres, de comprendre les événements et de prendre en compte les causes des comportements humains. Or, on oublie volontiers qu'il y a une perplexité comparable, quand il s'agit du juge, tout particulièrement lorsqu'il est choisi par les justiciables, à la faveur d'un compromis d'arbitrage. De quelle indépendance s'agit-il ? De celle qu'on suppose de sa part ? De ses origines ou de ses mérites ? C'est négliger l'incidence de l'écoulement du temps. Au reste, la confiance qu'on lui fait comporte des degrés divers, illustrés par le recours variable à l'amiable composition.

Arbitrages et procès

Multiples sont les activités qui appellent une indépendance particulière. L'univers des professions libérales le prouve quotidiennement. Les avocats et les avoués, les experts comptables et les commissaires aux comptes le rappellent à tout instant. Au point de[Page111:] confondre une fois de plus ce qu'il y a de liberté dans le libéral avec cette exigence d'indépendance volontiers affirmée dans les réglementations de ces professions. Longtemps, le contraste existant par rapport aux salariés ou aux fonctionnaires a servi de critère. Mais, depuis l'abolition des corporations, la situation indépendante des commerçants a obscurci le paysage. Quant aux magistrats de carrière, ils sont bel et bien fonctionnaires. Et s'ils peuvent bénéficier de certaines garanties, si ce n'est de certains privilèges, fondés ou non, ils ne sont pas les seuls à en être entourés.

II. … d'un juge pas comme les autres

Un particulier

A partir de cette vocation assez générale, sinon de cette aptitude à exercer la fonction de juge, l'organisation judiciaire repose sur la prééminence des juges institués, magistrats ou juges, professionnels ou non. Leur situation privilégiée aboutit à la reconnaissance d'un monopole en certains domaines et, plus généralement, dans les matières intéressant l'ordre public. En outre, signe d'un droit commun, la juridiction étatique connaît de tout ce qui n'est pas attribué à la compétence d'autres autorités étatiques. C'est précisément dans ce domaine que se situe l'arbitrage et se pose, semble-t-il, avec plus d'acuité qu'ailleurs, la question de l'indépendance de l'arbitre.

Il est courant d'affirmer que l'arbitre est un particulier choisi en tant que tel comme juge. L'expression appelle de multiples précisions qui rejaillissent sur l'exigence d'indépendance. D'abord parce que l'arbitrage n'implique pas nécessairement un procès. Les compétitions les plus diverses le rendent nécessaire, surtout, semble-t-il à notre époque, non sans extension du mot. Ainsi l'arbitre en matière de sport n'est pas choisi par les entraîneurs et leurs équipes. Mais cela n'empêche pas les dépendances des arbitres dits de haut niveau, notamment en matière de football, par rapport aux fédérations sportives. L'arbitre appelé à compter des coups, voire à distribuer des cartons de couleur au cours d'un match, doit rester neutre, ce qui n'est pas le cas du juge dans la conduite d'une instance. Autre est encore le déroulement d'un examen et, dans ce cadre, la tâche d'un jury, cette sorte d'autorité administrative indépendante.

Un contrat triangulaire

A s'en tenir au règlement des contestations soumises à arbitrage, c'est d'un accord contractuel que résulte la mission conférée à l'arbitre ou à l'entité chargée de le désigner le jour venu, ce qui d'ailleurs oblige à s'interroger sur les liens pouvant l'unir à celle-ci. Sommairement, en raisonnant sur un schéma simple, il faut considérer qu'il y a, à la base, une opération à trois personnages : les parties au procès et l'arbitre (ou le collège arbitral). La triade repose sur des données spécifiques. A ce titre, la figure d'un triangle est commodément utilisable. Un triangle isocèle plutôt qu'un triangle équilatéral, car l'existence d'une relation contractuelle fondatrice lie l'arbitre tout autant que les parties, ce qui explique, en cas de manquement à ses obligations, la mise en jeu d'une responsabilité contractuelle. A ce titre, l'arbitre est plus dépendant qu'un juge étatique, abstraction même du fait qu'il n'échappe pas, même de manière souvent restrictive, à d'éventuels recours en responsabilité civile devant les juridictions ordinaires. [Page112:]

Appel à l'histoire

Le progrès des analyses pourrait être, à ce sujet, nourri par une relation d'ordre diachronique. Il est intéressant de se demander pourquoi une séparation assez nette a persisté, au Moyen-?ge et même dans les temps modernes, entre la justice instituée et la justice contractuelle. A telle enseigne qu'il n'était pas admis qu'un juge institué accepte des fonctions d'arbitre, car ce comportement était considéré comme offensant à l'égard de la justice royale. Il y avait là une sorte de projection des milieux contentieux sur la solution des litiges, ce qui s'expliquait notamment par les particularités du monde du négoce, en tout cas des affaires, des foires et des métiers. On observe de nos jours une certaine récurrence de cet état d'esprit au sujet de magistrats désignés en tant qu'arbitres, en marge d'une justice étatique débordée, dont les maux sont souvent dénoncés en termes de recrutement et de politique du personnel.

Pour comprendre ce que peut être l'indépendance de l'arbitre - question liée d'ailleurs à la modernité dans la longue histoire de l'arbitrage - l'œuvre doctrinale, tout particulièrement celle de Domat, a été essentielle, en ce que l'on s'est efforcé d'aménager l'arbitrage, dans le sens d'une intégration à la vie judiciaire (v. spéc. J. Hilaire, « L'arbitrage dans la période moderne (XVIe - XVIIIe siècle) » Rev. arb. 2000.187).

Le choix de l'arbitre

D'emblée, l'esprit présidant, selon Domat, au choix de l'arbitre tient à ce que celui-ci « n'apparaît plus seulement comme un juge désigné par les parties en fonction de ses qualités personnelles de raison et d'équité, mais en même temps pour sa compétence d'homme de l'art : son rôle devient alors celui d'un juge et d'un expert », ce qui, selon Domat, l'oblige à se récuser faute de compétence… d'aucuns diront de compétence de la compétence de la compétence. Une fois de plus, une alternative en forme d'idéal-type est au cœur de la réflexion : faut-il choisir un bon arbitre ou soumettre les arbitres à de bonnes règles de conduite ?

De là, par là, on en vient au cœur du problème. En la matière, Domat a exprimé son analyse à la fois dans Les lois civiles dans leur ordre naturel (Liv. I, Titre XIV, Des compromis), ce qui correspond pour lui à l'aspect de droit privé, et dans Droit public, relatif à cet autre aspect. Dans cette dernière direction, il est précisément fait état - sans qu'il soit parlé d'indépendance - du rejet de toute « acception de personne » et de l'obligation d'agir comme « médiateurs de la paix entre les parties » : « comme il arrive souvent que dans les compromis, chaque partie nomme son arbitre et le considère moins comme son juge que comme son avocat engagé à la défense de ses intérêts, cette intention des parties n'empêche pas que ceux qu'elles nomment ne soient en effet arbitres, obligés à discerner les droits de part et d'autre…. ».

Quelles lignes de partage ?

Jusqu'où peut aller l'exigence d'indépendance ? On voit bien que les distances sont variables et évolutives. Du côté de la sociologie judiciaire, il ne faut pas exclure les incidences de l'origine, de la nationalité, de la relation géographique, de la catégorie socio-professionnelle. Même si cela n'a pas abouti à des conclusions suffisamment fiables et stables, le choix de l'arbitre en fonction du sexe n'est pas indifférent. L'appartenance régionale n'est pas négligeable. Ce n'est pas un hasard si, dans le cadre d'une législation unifiée, en dépit de certains droits locaux, le régionalisme judiciaire a été relevé à partir de statistiques anciennes, mais progressivement améliorées et au vu[Page113:] des résultats obtenus, ressort par ressort, grâce au progrès de l'informatique, la diversité des jurisprudences a été mise en lumière. A quoi s'ajoute un recul de l'humanisme judiciaire d'antan au profit d'une spécialisation grandissante des professionnels. Mais qui parle d'une telle diversification renvoie aux analyses durkheimiennes de la solidarité par similitudes et de la solidarité par division du travail social.

Tous les comportements du savoir sont concernés. C'est donc dans un cadre très vaste que se situe le débat relatif à la seule détermination des honoraires des arbitres et de leur incidence sur l'indépendance de ceux-ci. On a beau imaginer les divers relais pouvant exister entre la consignation des honoraires et leur distribution finale entre les arbitres, il est impossible de nier une relation - d'ailleurs d'ordre contractuel - entre celui qui paie et le service rendu, quelle que soit la distance requise entre eux, ou encore entre l'inscrit et le non-inscrit sur une liste d'arbitres, ainsi que l'influence plus ou moins occulte de compagnons ou de confrères en arbitrage. Mais une telle relation est inhérente à beaucoup d'autres situations. Aussi longtemps que les magistrats furent titulaires de charges, ils demeurèrent indépendants. Plus tard, surtout au XIXème siècle, les notables qui rendaient la justice étaient très souvent des personnes aisées. Vint ensuite, après la seconde guerre mondiale, le temps d'une prolétarisation qui rendit nécessaires des réformes de structure du monde judiciaire. Il en résulta une relation de plus grande dépendance. Et quand se développa, dans la seconde moitié du XXème siècle, le syndicalisme judiciaire, une autre allégeance se développa.

L'idéal et la réalité

De toute façon, en tous domaines, la dépendance est une réalité, tandis que l'indépendance correspond à un idéal. Les temps qui viennent s'accompagnent de nouvelles perspectives. Deux termes ont pris une importance grandissante. Celui de « protection », tout d'abord, qui tend à se généraliser, à commencer par l'attention heureusement portée aux personnes dépendantes. Celui de « réseau », ensuite, qui tend à se substituer, dans la compréhension des structures juridiques, à celui de pyramide, ce qui a contribué à étendre, parfois de manière démesurée, les champs des incompatibilités et la chasse à la dépendance.

Peut-être faut-il chercher ailleurs une explication liée à une notion dont notre temps permet de mieux prendre conscience aujourd'hui. A vrai dire, l'évolution du monde des affaires révèle mieux qu'autrefois l'existence d'une donnée centrale du droit : le conflit d'intérêts. Il y a une propension naturelle, chez le profane plus que de la part du juriste, à considérer que cet état de choses est un mal qu'il faut supprimer en tarissant ses sources. Curieusement, on n'en dit pas autant des conflits de droits, alors que les droits subjectifs sont définis comme des intérêts juridiquement protégés. Mais laissons cela, faute de place ou de temps. Mieux vaut insister sur le passage obligé du droit par le conflit d'intérêts, en l'absence duquel il perdrait même sa raison d'être.

Cela étant, il ne les résout jamais de manière pleinement satisfaisante, compte tenu de toutes les aspérités du réel. Il en va ainsi de la situation de l'arbitre. Au fin fond des choses de l'esprit et de la personne, il y a le conflit de chacun de nous, arbitre ou non, avec lui-même, sans cesse confronté aux deux usages majeurs de l'identité personnelle : sa permanence et son changement. Probablement est-ce ce qui oblige à connaître la dépendance pour appréhender l'indépendance. [Page114:]